本人是荊州市“犇超廣告策劃部”一名  負責(zé)人，這次在本市發(fā)布廣告遇到了種種困難。工商局.商管科在受理我公司整個材料中，我所提供的手續(xù)是符合法律規(guī)定的，但到本市戶外廣告管理處申報過程中，管理處人員回復(fù)要交納高額“2萬元設(shè)置費”才能辦理審批手續(xù)，使我公司這次發(fā)布廣告拖了很長時間沒有辦成。以上這種情況是本市整個廣告行業(yè).無法承受的現(xiàn)狀。望尊敬的市長在百忙中通過法律專家認證一下此事，還荊州市廣告市場正常的秩序，優(yōu)化環(huán)境，政策優(yōu)惠，降低費用。以下是我部請了有關(guān)法律專家，咨詢.翻閱了大量的我國現(xiàn)

 城市戶外廣告被稱為城市建設(shè)規(guī)劃發(fā)展的臉面，反映一個城市的發(fā)展及管理水平。近年來，我市政府發(fā)布實施《荊州市中心城區(qū)戶外廣告設(shè)置管理暫行辦法》，向戶外廣告經(jīng)營者收取設(shè)置費，使從事戶外廣告經(jīng)營的公司普遍反映經(jīng)營成本高.利潤低.生存難。事實上，我市戶外廣告行業(yè)可以說處于相對停滯.甚至整體萎縮期。受荊州市戶外廣告協(xié)會委托，針對該行業(yè)狀況進行調(diào)查，結(jié)合我國法律規(guī)定，提供如下幾點法律意見，供有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)及業(yè)內(nèi)有識之士參考：
   一.《荊州市中心城區(qū)戶外廣告設(shè)置管理暫行辦法》不是法律，屬依法應(yīng)予清理及停止執(zhí)行的“規(guī)范性文件”，據(jù)其所設(shè)荊州市戶外廣告營運管理處機構(gòu)應(yīng)予撤消。
  2002年元月，荊州市政府在開展城市資本營運中，制定發(fā)布荊政發(fā)（2002）6號文，既《荊州市中心城區(qū)戶外廣告設(shè)置管理暫行辦法》（下稱6號文），其法律授權(quán)依據(jù)為95年施行的《中華人民共和國廣告法》第33條：“戶外廣告的設(shè)置規(guī)則和管理辦法由當(dāng)?shù)乜h以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理.城市建設(shè).環(huán)境保護.公安等有關(guān)部門制定�！苯Y(jié)合早在6號文1年多以前生效的《中華人民共和國立法法》關(guān)于立法主體和立法權(quán)限的規(guī)定，我國地方法規(guī).地方規(guī)章分別由省人大.省政府.省政府所在地的市政府及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)確認的較大城市的市政府才擁有制定地方法規(guī).地方規(guī)章的立法權(quán)，應(yīng)該說，荊州市政府規(guī)定的6號文不是法律，依法應(yīng)視為“規(guī)范性文件”，屬抽象行政行為的表現(xiàn)。
   作為適用用荊州市中心城區(qū)戶外廣告設(shè)置的6號文，全文23條，其中共12條涉及戶外廣告設(shè)置權(quán)概念，主要內(nèi)容都是圍繞設(shè)置戶外廣告行政許可審批行為應(yīng)收取高額的設(shè)置費，謀取經(jīng)濟利益進行規(guī)制，等于另行設(shè)立行政收費許可�！吨袊�人民共和國行政許可法》第4條：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限.范圍.條件進行�！钡�17條：“除本法第十四條.第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。”第83條第二款：“本法實施前有關(guān)行政許可應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定予以清理，不符合本法規(guī)定的，從本法施行之日起停止執(zhí)行�！睋�(jù)此我們認為：6號文件為規(guī)范性文件擅設(shè)行政收費許可，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門首先進行清理，且自2004年7月1日起就應(yīng)停止執(zhí)行。
  6號文規(guī)定荊州市建設(shè)管理委員會制定戶外廣告設(shè)置規(guī)劃，授權(quán)設(shè)立“荊州市戶外廣告營運管理處”（下稱管理處），規(guī)定還授權(quán)其負責(zé)戶外廣告設(shè)置許可的逐件審核批準(zhǔn)及戶外廣告日常經(jīng)營管理。該規(guī)定違反《中華人民共和國廣告法》第6條.《廣告管理條例》第5條及《湖北省實施<中華人民共和國廣告法>辦法》第18條第2款關(guān)于戶外廣告的經(jīng)營監(jiān)督行政主管機構(gòu)法定為工商行政部門主管的法律規(guī)定，可以說，市建委授權(quán)設(shè)立的該派出機構(gòu)與我國法律.法規(guī)及規(guī)章社頂?shù)男姓�主管機構(gòu)相重復(fù)。又根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第33條授權(quán)縣級以上地方人民政府組織制定設(shè)置規(guī)劃，并未授權(quán)縣級以上地方人民政府的下屬部門制定設(shè)置規(guī)劃，也未授權(quán)縣級以上地方人民政府及相關(guān)部門可以設(shè)施專職的派出機構(gòu)；6號文轉(zhuǎn)委屬法律禁止的行為，轉(zhuǎn)委不當(dāng)，被委托人建委批文設(shè)立管理處的行為當(dāng)然沒有合法依據(jù)。加之管理處對戶外廣告業(yè)日常主管與上位法有沖突，應(yīng)該考慮依法撤消荊州市戶外廣告營運管理處。
 
    二.6號文的主要內(nèi)容與我國法律規(guī)定相抵觸。
  ①6號文混雜異化“戶外廣告設(shè)置”法律概念，杜撰行政審核許可權(quán)包括財產(chǎn)收益權(quán)的職能。
  6號文作為荊州市政府規(guī)范中心城區(qū)戶外廣告設(shè)置管理的規(guī)范性文件。其制定者應(yīng)該以對其具有約束發(fā)法律《中華人民共和國廣告法》，法規(guī)《湖北省實施<廣告法>辦法》.《廣告管理條件》，規(guī)章《湖北省戶外廣告管理實施辦法》為依據(jù)，在這些法律依據(jù)中并無戶外廣告設(shè)置權(quán)發(fā)法律概念。其引進“戶外廣告設(shè)置權(quán)”的法律概念愿與外地市政府（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)確定擁有立法權(quán)的較大的市）的地方規(guī)章，規(guī)范性文件制定者置對本地有約束力的法律于不顧，引用對本市沒有法律約束力的外地地方規(guī)章中的法律概念，本身已屬不規(guī)范。更有甚者，6號文的起草人借用該法律概念還進一步進行了發(fā)揮，使戶外廣告行政設(shè)置許可審批權(quán)還具有了法人財產(chǎn)收益權(quán)的性質(zhì)，條文中規(guī)制“行政許可必讀而就”，行政許可人和出賣收益人均為管理處的內(nèi)容就充分地表明了這一問題。
    在我國，所有行政機關(guān)的行政審批行位，都屬國家行政管理行為，與經(jīng)營牟利行為有本質(zhì)區(qū)別，都不可能具有財產(chǎn)取得及財產(chǎn)使用權(quán)產(chǎn)生的職能。在行政審批許可中被許可人的繳費，針對的是行政審批行為中產(chǎn)生的工本.證照成本及被許可行為內(nèi)容占用社會公共資源的費用，規(guī)范性文件6號文的制定者將其制定具體管理辦法的法律授權(quán)，作為異化的法律概念，混淆公法行為與私法行為的本質(zhì)區(qū)別，進行牟利的手段，可以說是對我國基本法律制度的破壞。
    ②6號文關(guān)于戶外廣告設(shè)置權(quán)一律經(jīng)拍賣取得的程序規(guī)定無效。
    6號文針對廣告公司設(shè)置發(fā)布行為規(guī)定必須經(jīng)拍賣程序取得行政許可�！吨腥A人民共和國廣告法》.《湖北省實施<廣告法>辦法》.《戶外廣告登記管理規(guī)定》及《湖北省戶外廣告管理實施辦法》作為荊州石政府制定許可應(yīng)當(dāng)通過拍賣程序取得的限制性規(guī)定內(nèi)容，6號文逾越對其具有約束力的法律規(guī)定，另設(shè)行政許可限制性程序的規(guī)定，參照《立法法》下位法不得制定超越上位法規(guī)定內(nèi)容的原則，我們認為：6號文中對戶外廣告設(shè)置許可一律實行拍賣取得的程序規(guī)定，是違法無效的。
     ③6號文增設(shè)“戶外廣告設(shè)置費”行政事業(yè)收費項目，不符合我國關(guān)于行政事業(yè)收費項目制定的法律規(guī)定。
     我國關(guān)于行政事業(yè)收費項目的法律規(guī)定，無論是收費項目.收費范圍.收費金額的設(shè)定及調(diào)整，起碼也應(yīng)是省級財政.物價部門才能制定，而且省級財政.物價部門制定后，還必須報國務(wù)院備案.核準(zhǔn)，才能生效實施。從2000年起，國務(wù)院及有關(guān)部門為制止行政亂收費，將設(shè)定核準(zhǔn)的行政事業(yè)收費項目專門匯編成冊，并上網(wǎng)發(fā)布，其后幾乎每年如此。現(xiàn)在管理處墻上公示及想社會散發(fā)的彩色宣傳招貼中，關(guān)于其收費依據(jù)“荊價監(jiān)字號”經(jīng)查實屬虛構(gòu)。所以如此，在于其依法無權(quán)設(shè)立戶外廣告設(shè)置占用費的行政事業(yè)收費項目。行政執(zhí)法單位管理處為了變行政管理行為為經(jīng)營牟利行為，竟淪落到需要虛構(gòu)事實的地步�？梢娢沂行姓�執(zhí)法依法行政的政策秩序恢復(fù)還需下大力，起碼在戶外廣告行業(yè)的行政管理上不容小視。
     ④6號文改法定的戶外廣告設(shè)置發(fā)布實行工商部門主審，需要時其他部門補審制為一律實行公商發(fā)布審，管理處設(shè)置的二審制與法有別。
     《中華人民共和國廣告法》第6條.第33條等規(guī)定，戶外廣告首先由縣級以上地方人民政府組織有關(guān)部門制定設(shè)置規(guī)劃，具體實施管理由工商部門負責(zé)�，F(xiàn)實中城市規(guī)劃和戶外廣告設(shè)置的規(guī)則，都無疑會根據(jù)城市發(fā)展及情況變化而不斷調(diào)整。這就必然導(dǎo)致執(zhí)行中存在設(shè)置規(guī)劃中已準(zhǔn)允設(shè)置的和未在設(shè)置規(guī)劃中尚未準(zhǔn)允設(shè)置的區(qū)別。所以《中華人民共和國廣告法》第24條第2款規(guī)定：需要時，“還應(yīng)……”提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。表明戶外廣告的設(shè)置發(fā)布，法律規(guī)定的是實行工商部門主審，需要時其他部門補審的制度。6號文的規(guī)定及管理處的執(zhí)行，表明我市對每一戶外廣告的設(shè)置發(fā)布經(jīng)營一律實行兩審許可制，應(yīng)該說與法律規(guī)定是有不用的，結(jié)合其無一例外的要求收取設(shè)置費，這種改制不免令人產(chǎn)生行政權(quán)利出租一個不漏的看法。
     三.我市戶外廣告正常管理秩序的恢復(fù)及廣告公司合法權(quán)益的救濟途徑。
     6號文制定實施近3年，對我市戶外廣告行業(yè)正常管理秩序及行業(yè)發(fā)展，從某種角度是和看，可以說實際上起到了破壞作用，導(dǎo)致了廣告公司回避戶外廣告經(jīng)營，有的甚至離開荊州外出發(fā)展等等。與其他城市戶外廣告行業(yè)的正常管理秩序想比，也可以說多了個“婆婆”，收取了不該收取的費用。
     恢復(fù)戶外廣告行業(yè)正常管理秩序.維護廣告公司的合法權(quán)益及解決目前阻礙我市戶外廣告行業(yè)發(fā)展的途徑我們認為有兩條：
     （一）是行政救濟�？梢酝ㄟ^各廣告經(jīng)營者以管理處所收取“戶外廣告設(shè)置費”侵犯其合法權(quán)益為由，向荊州市政府提起行政復(fù)議，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第26條：“申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定審查申請的，行政復(fù)議機關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)該在七日內(nèi)按照法定程序送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理�！奔暗�29條：“申請人在申請行政復(fù)議時可以一并提出行政賠償請求，行政復(fù)議機關(guān)對符合國家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)�，在決定撤消.變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法給予賠償”的規(guī)定，請求復(fù)議機關(guān)：①確認6號文違法無效；②決定被申請人對申請人行政賠償，反還設(shè)置費并賠償利息損失。
      （二）是司法救濟。各廣告經(jīng)營者可以管理處收取“設(shè)置費”違法，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第七項：“認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的”及第八項“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán).財產(chǎn)權(quán)的”，向人民法院提出行政訴訟，請求人民法院判決①確認管理處收取“設(shè)置費”行為違反；②請求判令行政機關(guān)返還“設(shè)置費”并賠償利息損失；③請求人民法院向行政機關(guān)出具司法建議書，建議廢止6號文。
      城市資本營運發(fā)展地經(jīng)濟，本是廣大荊州市民熱切期盼的好事，落實中以并不規(guī)范的6號文規(guī)范荊州市戶外廣告行業(yè)，必然對我市戶外行業(yè)的正常法律秩序構(gòu)成破壞，根本談不上城市資本的增長，不過是將廣告公司業(yè)主的經(jīng)營利潤變成個別執(zhí)法部門的執(zhí)法收入，不僅不合法，而且無益于城市經(jīng)濟發(fā)展。應(yīng)該說是少數(shù)人以此幌子念了歪經(jīng)。在當(dāng)前大力貫徹落實《中華人民共和國行政許可法》的熱潮中，匆忙受托，調(diào)查不全，對法律理解或許存在偏差，上述意見難免有不妥之處，歡迎閱文者不遺斧正。